Atualize-se - 04/09/2018 - 17:09:02
O direito ao esquecimento na União Europeia
Artigo publicado na Revista dos Tribunais Online por Diego Moura de Araújo*, doutorando em Ciências Jurídico-Civis pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

*Extraído de artigo científico publicado originalmente na Revista dos Tribunais Online por Diego Moura de Araújo*, doutorando em Ciências Jurídico-Civis pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,  em 1º de setembro de 2018. Para ler este e outros artigos na íntegra, o servidor ou magistrado do Judiciário alagoano pode acessar a Revista dos Tribunais Online, disponibilizada gratuitamente pela Biblioteca Geral do Poder Judiciário. Para isso, basta clicar no ícone referente à plataforma quando estiver logado no sistema Intrajus.

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I Introdução

A sociedade da informação representa um fantástico avanço em termos de inovação, produção tecnológica e difusão de conhecimento. Atualmente, pode-se buscar de tudo por meio da internet em apenas alguns cliques do mouse. As informações produzidas em apenas um dia no século XXI representam todo o conhecimento que uma pessoa teria ao longo da vida caso ainda vivesse no século XIX.

Todavia, o excesso de informações obtidas na web, bem como nos diversos meios de comunicação social, podem trazer problemas individuais e até mesmo sociais. É até comum se afirmar que a existência de motores de busca, a exemplo do Google e do Yahoo, provoca uma perenidade das informações e do conhecimento produzidos hodiernamente.

Para fazer frente às recentes transformações sociais, surgem os chamados “novos direitos” tais como o direito à felicidade, ao sono, à identidade genética e ao esquecimento. Esse último, objeto do presente estudo, restou mais evidenciado, principalmente depois da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no paradigmático caso Google x Mario Costeja em maio de 2014.

Como toda novidade, o direito ao esquecimento traz uma série de questionamentos, entre eles: a necessidade de sua existência; o âmbito territorial e material de sua aplicação; a (im) possibilidade de seu controle; se é ou não um direito fundamental; colisão com o direito à liberdade de informação e expressão, além das consequências para a memória e para a história da sociedade.

Dentro desse atual contexto mundial da sociedade da informação e da necessidade de proteção dos direitos fundamentais na União Europeia, é que será tratado o direito ao esquecimento.

 

II O Direito ao esquecimento como direito fundamental

Tradicionalmente, costuma-se fazer uma divisão entre direitos do homem, direitos humanos e direitos fundamentais. A expressão “direitos do homem” está ligada ao direito natural, isto é, aquele não positivado e inato a todas as pessoas. Já direitos humanos pertencem aos direitos ligados à seara internacional, enquanto direitos fundamentais seriam aqueles positivados nas Constituições e nos Tratados.1

Sobre a confusão terminológica entre direitos do homem e direitos humanos, Maria Luísa Duarte dá preferência à expressão direitos fundamentais como adotada na generalidade dos casos referidos pelo Tribunal de Justiça Europeu. Ela explica, entre outros motivos, que a adoção por direitos fundamentais representa um “verdadeiro patamar de garantia constitucional em sentido material” e “confere adequada visibilidade ao nível de interação jurídica atingido pela União Europeia e pelos seus Estados-membros”.2

De qualquer forma, pode-se entender que o grande marco para a consolidação dos direitos fundamentais3 foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem feita pela ONU em 1948. Além disso, a Carta Europeia de Direitos Humanos (CEDH) e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE)4 são outros parâmetros essenciais para a subsistência e o respeito aos direitos fundamentais na Europa garantidos pela atuação do Tribunal de Justiça.5

Em adição a isso, entende-se que os direitos fundamentais6, pela mais abalizada doutrina, não apresentam um rol fixo, haja vista que as dimensões dos direitos não são substitutivas uma das outras. Sobre a temática, é interessante mencionar que os direitos fundamentais apresentam as seguintes marcas: cumulatividade, variedade e abertura.7

A cumulatividade significa que, a cada momento histórico, novos direitos são criados, típicos da época, acrescentando-se aos direitos anteriores. À variedade, ligada à acumulação, pertence a ideia de que os direitos fundamentais não são uniformes em sua estrutura, detendo uma complexidade funcional que se ramifica nas variadas dimensões normativas. Por fim, a abertura significa que o rol de direitos fundamentais não está fechado aos novos que hão de vir, aceitando-se, pois, a existência de direitos não escritos ou de faculdades implícitas.8

E é inserido nesse contexto que o direito ao esquecimento9 se enquadra como direito fundamental de personalidade, sendo uma espécie do direito à privacidade e à intimidade10. É interessante salientar que o esquecimento é uma temática jurídica e vem sendo estudada há muito por diversos autores. François Ost afirma que o esquecimento está presente como próprio fundamento do Direito, “acompanhando-o também na vida quotidiana, ritmando os seus desenvolvimentos, escandindo as suas idas e vindas”.11

Quando se busca a origem do direito ao esquecimento, necessariamente remete-se aos escritos de Samuel Warren e Louis Brandeis nos anos de 1890. Nesse livro, os autores buscaram fundamento jurídico na Common Law para resolver uma intromissão indevida da imprensa norte-americana no casamento da filha de Warren. Por essa análise, entenderam que o sistema jurídico inglês garantiria a cada pessoa o direito de “decidir hasta que punto pueden ser comunicados a otros sus pensamentos, sentimentos y emociones”. 12

Ao final do artigo, os autores norte-americanos concluem que, para o direito à intimidade ser tratado de forma autônoma, ele mereceria reparação ou compensação sempre que fosse violado. Todavia, esse novel direito teria as seguintes limitações: a) o direito à intimidade não impede a publicação de informações de interesse público ou geral; b) o direito à intimidade não proíbe a informação sobre um tema, ainda que de natureza privada, se a informação for classificada de acordo com a lei como informação privilegiada; c) quando a informação oral não trouxer maiores danos; d) o consentimento ou publicação do próprio titular faz decair o direito à intimidade; e e) em casos de publicações verídicas e sem malícia.13

Até os anos 70 do século passado, também era utilizada a terminologia the right to be alone ou o direito de estar só. No entanto, essa expressão foi sendo abandonada por se considerar de cunho individualista além de ser genérica e muito restritiva.14

Vislumbra-se, portanto, que o direito ao esquecimento vem sendo estudado há bastante tempo, independentemente do acórdão Google Spainversus Mario Costeja González, proferido no ano de 2014. É também denominado de “the right to be forgotten or the right to oblivion” ou “droit à l’oubli” ou “derecho al olvido” ou “Recht auf Vergessenwerden”.

Pode-se definir o direito ao esquecimento como um direito fundamental de personalidade amparado no princípio da dignidade humana da qual o titular, pessoa individual ou coletiva, tem o direito à autodeterminação informativa, isto é, poder apagar, retirar ou bloquear a divulgação de dados lícitos ou não, encontrados nos diversos meios de comunicação social e que não mais tenham interesse público, judicial, histórico ou estatístico ou ainda que não sejam vedados por lei. Mostra-se, portanto, como uma mescla de direito individual e coletivo, porque embora pedido individualmente, esse direito terá, invariavelmente, consequências coletivas.

Essa mesma definição é acompanhada por diversos autores que escreverem sobre o assunto. Alejandro Touriño15 define o derecho al olvido como o direito de o sujeito eliminar ou tornar inacessível certos dados ou informações publicadas no mundo digital e que se encontram indexadas por buscadores da web. Para María Álvarez Caro16, o derecho al olvido se refere ao direito de arrependimento e de apagar da memória coletiva da internet certas informações pessoais estando, pois, ligada ao autocontrole dos próprios dados pessoais. Segunda a autora, o direito ao esquecimento estaria ligado umbilicalmente à proteção de dados pessoais e o direito à intimidade.

Pere Simón Castellano17 o define como um direito de liberdade do cidadão em poder escolher quando e dentro de quais limites pode revelar dados ou informações pertinentes a sua identidade. É um verdadeiro direito à autodeterminação informativa18 em poder controlar dados pessoais e decidir quais poderão ser consultados e tratados por terceiras pessoas.


1 Sobre a importância da afirmação dos direitos fundamentais e suas classificações, é imperioso transcrever as palavras de TAVARES, Sérgio Maia. Quid Iuris? A União Europeia e o novo locus standi dos direitos humanos: a construção da efetividade da Carta de Direitos Fundamentais, a reforma de Lisboa e o artigo 6º, TUE. Revista de la Secretaria de Tribunal Permante de Revisión, ano 1, n. 2, Assunção, 2013. p. 343: “Direitos, inclusive os fundamentais, não são intrínsecos ou dados. São conquistados, revelados e traduzem a forma de pensar de uma determinada corrente do pensamento que logrou, e algum momento, evidência política e implementou as suas teses, de acordo com os contextos históricos e na medida de sua limitação. Por isso, sua expressão positiva que confere máxima normatividade, imperatividade e vinculatividade, no que se convencionou chamar de constitucionalismo europeu devido aos valores, princípios, organização institucional, liberdades e garantias, ainda que sem uma Constituição propriamente, é tão relevante. É o conjunto, a reunião de Estados mais importante, influente e avançada que já existiu no mundo colocando os direitos humanos em um patamar em que nunca haviam estado antes. Em termos conceituais ontológicos e de efetividade. Agora estão e de modo categórico. A internacionalização dos direitos fundamentais está no auge. A fase da constitucionalização já é pouco ambiciosa”.

2 Cfr. DUARTE, Maria Luísa. União Europeia e Direitos Fundamentais – no espaço da internormatividade. Reimpressão. Lisboa: AAFDL, 2013. p. 38-39.

3 Consoante preleciona QUADROS, Fausto de. Direito da União Europeia: direito constitucional e administrativo da União Europeia. 3. ed. Coimbra: Almedina, 2013. p. 188, a proteção dos direitos fundamentais na União Europeia teve relevante impulso com o Tratado de Lisboa. Afirma que, “o Tratado de Lisboa veio aprofundar sensivelmente o grau de proteção e salvaguarda dos direitos fundamentais até então vigentes no Direito da União Europeia. E podemos dizê-lo, em grande síntese, que faz por três vias: erguendo o respeito pelos direitos fundamentais do valor da União, no art. 2º EU; alargando substancialmente o elenco dos direitos protegidos na Ordem Jurídica da União; e dando à União o seu catálogo próprio de direitos fundamentais, que, do ponto de vista jurídico, está incluído nos Tratados, e que não exclui todas as outras fontes que até então eram reconhecidas como fontes do Direito da União sobre direitos fundamentais”. Ainda sobre o Tratado de Lisboa e a sua importância para os direitos fundamentais, vide DUARTE, Maria Luísa. União Europeia: estática e dinâmica na ordem jurídica eurocomunitária. Coimbra: Almedina, 2016. p. 77-81.

4 Em interessante debate se a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (CDFUE) representa um piso ou um teto dos direitos fundamentais para a União Europeia, CRAIG, Paulo; BÚRCA, Gráinne de. Eu Law: text, cases, and materials. 4. ed. Oxford: University Press, 2008. p. 385-386, concluem que os direitos nela arrolados representam apenas o mínimo que deve ser resguardado, pois a legislação da própria União Europeia pode providenciar uma maior proteção extensiva.

5 Segundo DUARTE, Maria Luísa. União Europeia e Direitos fundamentais... cit., p. 45 e ss., o caso Stauder decidido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia representa o início do reconhecimento ativo pretoriano dos direitos fundamentais enquanto princípios gerais do Direito Comunitário ao romper com o agnosticismo inicial sobre a matéria. Completa afirmando que “com este alcance, a tutela comunitária dos direitos fundamentais assegurada pela via pretoriana encerra para além do efeito específico de garantia concreta dos direitos individuais, um relevante significado político como instrumento de integração jurídica, seja no plano dos direitos reconhecidos seja no plano dos meios processuais de tutela”, p. 48-49.

6 Em relação à horizontalidade dos direitos fundamentais na União Europeia como forma de garantia de Justiça Social, vide SERVER, Sasa. The horizontal effect of the European Union’s Charther of Fundamental Rights: from Market intergration towards the social justice? e-Pública, Lisboa, n. 3, p. 181-182, 2014. A referida autora conclui: “Finally, the pursuit of the social justice is inherent to the EU law since the Preamble to the Charter and Article 2 of the Treaty on European Union stipulate, that the Union is founded on universal values of human dignity, freedom, equality and solidarity. The recognition of the horizontal effect of the Charter’s rights on Equality contributes thus to these values on which the Union has been founded”, p. 193. Por fim, em relação ao “bloco de fundamentalidade” formado pelos direitos no espaço jurídico da União Europeia, vide DUARTE, Maria Luísa. União Europeia e proteção dos direitos fundamentais – uma justiça constitucional de base triangular. Estudos em homenagem ao prof. Doutor José Joaquim Gomes Canotilho. Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, v. III, 2012. p. 293.

7 ANDRADE, José Carlos Vieira. Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2016. p. 67.

8 ANDRADE, José Carlos Vieira. Op. cit., p. 67-68.

9 O direito ao esquecimento, como pertencente ao tratamento de dados pessoais, é considerado expressamente um direito fundamental no Regulamento (EU) 2016/679, verbis:“A proteção das pessoas singulares relativamente ao tratamento de dados pessoais é um direito fundamental. O art. 8º, n. 1, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (Carta) e o art. 16º, n. 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (TFUE) estabelecem que todas as pessoas têm direito à proteção dos dados de caráter pessoal que lhes digam respeito” (Considerando n. 1).

10 COSTA JR., Paulo José. O direito de estar só. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2007. p. 27, explica que na expressão direito à intimidade são resguardados e protegidos dois interesses. O primeiro é evitar que bem jurídico da intimidade não sofra agressões. O segundo é que a intimidade não seja divulgada ou propalada. São dois objetos de interesses protegidos pelo mesmo fundamento jurídico.

11 Cfr. OST, François. O tempo do Direito. Trad. Maria Fernanda Oliveira. Lisboa: Instituto Piaget, 1999. Por sua vez, NIETZSCHE, A genealogia da moral: uma polêmica. Trad. Carlos José de Menezes. 11. ed. Lisboa: Babel, 2007. p. 47-48, entende que o esquecimento é produto intrínseco e ontológico da vida de cada pessoa e a acompanha nos principais acontecimentos da vida, “donde se coligue que nenhuma felicidade, nenhuma serenidade, nenhuma esperança, nenhum gozo presente poderiam existir sem a faculdade do esquecimento. O homem em que não funciona este aparelho amortecedor é um verdadeiro dispéptico, nunca sai de nada...”. Destarte, pode-se concluir que, muito além de uma fundamentação jurídica, o direito ao esquecimento encontra amparo nas vertentes filosóficas (a exemplo das afirmações de Nietzche), éticas quando se questiona se apagar fatos passados não poderia tornar a pessoa naquilo que ela não é e, por derradeiro, humanísticas ao permitir que o condenado não mais tenha que ser lembrado por um crime já devidamente cumprido.

12 Cfr. WARREN, Samuel; BRANDEIS, Louis. El derecho a la intimidad. Madrid: Editorial Civitas, 1995. p. 31. Nota-se que, para aquela época, o direito à intimidade era uma grande novidade, justamente porque não tinha autonomia e era extraído do direito de propriedade (em relação à imagem, ao nome, aos escritos e a honra). Somente em 1905, a justiça americana veio a reconhecer expressamente o direito à privacidade no caso Pavesich v. New England Life Insurance Co, julgado pelo Supremo Tribunal do Estado da Geórgia. Consoante expõe CABRAL, Rita Amaral. O Direito à intimidade da vida privada (breve reflexão acerca do art. 8º do Código Civil). Separata dos Estudos em Memória do Prof. Doutor Paulo Cunha. Lisboa, 1988. p. 17: “A Companhia de Seguros New England Insurance foi condenada a pagar uma indenização ao Sr. Pavesich cuja imagem fora publicada juntamente com depoimento que lhe era falsamente atribuído, e em que recomendava, vivamente, ao público a celebração de contrato de seguro com a New England Life Insurance Co”.

13 WARREN, Samuel; BRANDEIS, Luis, ob. cit., p. 66-69. No atual direito norte-americano, há quatro pontos de proteção à privacidade, nas palavras de LIMBERGER, Têmis. As informações armazenadas pela instituição bancária e o direito à intimidade do cliente. Revista Jurídica da ESMP, ano 3, n. 1, jan.-jun. 2004. p. 172: “O primeiro, consiste em que não haja intromissão no círculo íntimo de uma pessoa, por meio de uma conduta ofensiva ou molesta. A segunda, diz respeito à divulgação de fatos privados, que se noticiam ao público, pertencentes ao círculo íntimo das pessoas. Inclui-se o direito ao esquecimento, que seriam os fatos verdadeiros, que devido à passagem do tempo ou alguma mudança na vida da pessoa, já haviam deixado de ser conhecidos. Sua divulgação atenta ao direito à intimidade. Em terceiro, a apresentação ao público de circunstâncias pessoais íntimas revestidas de uma falsa aparência – false public eye. No caso de divulgar fatos relacionados a uma pessoa, com considerações deformadas ou equivocadas. Por último, a apropriação em benefício próprio, do nome ou da imagem de outra pessoa”.

14 CABRAL, Rita Amaral. Ob. cit., p. 13.

15 Cfr. TOURIÑO, Alejandro. El derecho al olvido y a la intimidad en internet. Madrid: Catarata, 2014. p. 140.

16 Cfr. CARO, María Álvarez. Derecho al olvido em internet: el nuevo paradigma de la privacidade de la era digital. Madrid: Reus, 2015. p. 67.

17 Cfr. CASTELLANO, Pere Simón. El régimen constitucional del derecho al olvido digital. Valencia: Tirant lo Branch, 2012. p. 119-120.

18 Ainda segundo CASTELLANO, Pere Simón. Ob. cit., p. 120-121: “El derecho a la autodeterminación informativa en Alemania fue creado jurisprudencialmente, en la sentencia de 15 de diciembre de 1983 del Tribunal Constitucional alemán, com uma argumentación jurídica que defende que el libre desarrollo de la personalidade y la dignidade humana – arts. 2.1 y 1.1 respectivamente de la Constitución alemana – garantizan una esfera de vida personal y el libre desarrollo de sus condiciones fundamentales, a pesar de que estas no aparezcan recogidas de forma concluyente en garantias constitucionales concretas”.


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